南筠

　　近年來，每當“雙11”、“6·18”促銷節(jié)來臨，某些大型電商平臺就會出臺“二選一”措施，要求商家只能選擇在一家電商平臺做促銷活動，強令商家必須與其簽訂“獨家合作協(xié)議”，保證產(chǎn)品只在該平臺上售賣，并關閉在其他平臺上的店鋪。今年電商平臺“二選一”之爭引起的反響似乎比往年更大，業(yè)界、學界和法律界對此問題的研討也較以往更加深入。

　　“二選一”措施多由在市場上具有優(yōu)勢地位的電商平臺提出，旨在限制或禁止商家在其他平臺做促銷，以削弱其他電商平臺的生意，擠壓競爭對手的發(fā)展空間。其他電商平臺是“二選一”措施的主要打擊目標和直接受害者，商家客觀上也是“二選一”措施的受害者，因為對商家而言，在多個電商平臺同時做促銷，無論如何也比只在某一家平臺做促銷要有利得多。但由于“店大欺客（商家）”，商家如果不想失去在具有優(yōu)勢地位的電商平臺做促銷的機會，往往只能被迫接受不平等條款。

　　2015年9月2日，國家工商總局公布《網(wǎng)絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》，其中明確規(guī)定，“網(wǎng)絡集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動”。這條規(guī)定可以說是專門針對電商平臺“二選一”措施作出的禁令，當時有人相信，有了這條禁令，電商平臺肯定不敢再搞“二選一”了。

　　然而，上述禁令頒行后，某些電商平臺的“二選一”策略幾乎未受任何影響，每到促銷節(jié)仍然照搞不誤。仔細研究工商總局公布的《暫行規(guī)定》，發(fā)現(xiàn)關于“二選一”的禁令其實是一個循環(huán)論證——一方面規(guī)定電商不得違反《反壟斷法》、《反不正當競爭法》的規(guī)定搞“二選一”，另一方面規(guī)定，電商平臺違反禁令搞“二選一”的，依照《反壟斷法》、《反不正當競爭法》的規(guī)定查處。

　　我國《反壟斷法》頒行于2007年8月，至今未作過修訂，依據(jù)《反壟斷法》，要認定電商平臺“二選一”屬于“濫用市場支配地位”的行為，客觀上講有一定的難度。《反不正當競爭法》頒行于1993年9月，該法規(guī)定的幾類不正當競爭行為，都不能適用于電商平臺的“二選一”措施。于是就出現(xiàn)了一個悖論：國家工商總局的《暫行規(guī)定》把遏制電商平臺“二選一”的任務交給《反壟斷法》和《反不正當競爭法》，但這兩部法律對此卻難有作為。

　　上周閉幕的十二屆全國人大常委會第三十次會議，通過了新修訂的《反不正當競爭法》，這是該法頒行20多年來的首次修訂。此次修訂增加了對電子商務活動的一些規(guī)定，但仍未涉及電商平臺對商家經(jīng)營活動作出限制或禁止規(guī)定的行為，其中仍然難以找到能夠遏制“二選一”措施的法律武器。

　　值得注意的是，此次全國人大常委會會議對《電子商務法草案》進行了二審，二審稿規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者不得利用服務協(xié)議和交易規(guī)則等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易、交易價格等進行不合理限制或者附加不合理交易條件。雖然《電子商務法草案》二審稿未在此次常委會會議上獲得通過，但可以期待，最終通過的《電子商務法》定會保留或完善這條規(guī)定，使之成為遏制電商平臺“二選一”措施的法律利器。

　　全國人大常委會副委員長陳昌智11月4日在全國人大常委會會議分組審議電子商務法草案時強調(diào)，電商平臺不得逼迫商家“二選一”。國家工商總局日前印發(fā)通知，對網(wǎng)絡集中促銷活動提出“七個不得”要求，包括“不得限制、排斥促銷經(jīng)營者參加其他平臺組織的促銷活動”。另據(jù)報道，《反壟斷法》今年有望啟動首次修訂，對“濫用市場支配地位”等壟斷行為的認定和制裁措施將更加明確。

　　種種跡象表明，遏制電商平臺“二選一”已具有廣泛共識，相關完善立法、強化執(zhí)法的工作正在加緊部署，電商平臺形成規(guī)范、良性的競爭秩序當為時不遠。